Aspectos de la nueva regulación del teletrabajo según el RD 28/2020

El 13 de Octubre de 2020 entró en vigo la «Ley del teletrabajo», que regula la forma de prestar servicios en la modalidad de «trabajo a distancia».

A continuación te explicamos cuáles son los aspectos más importantes del Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia:

¿A qué trabajadores se aplica esta Ley?

El Artículo 1 del Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre, señala que se aplicará a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario; y que se desarrollen a distancia con carácter regular.

¿Qué es trabajar a distancia de forma regular?

Según ha establecido el Artículo 2 del Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre, trabajar a distancia es trabajar para la empresa pero en el domicilio de la persona trabajadora o en el lugar elegido por esta, durante toda su jornada o parte de ella. Y, para entender que se trabaja a distancia de forma regular, el Artículo 1 del citado Real Decreto-Ley establece que debe prestarse trabajo a distancia, en un periodo de referencia de tres meses, durante un mínimo del treinta por ciento de la jornada, o el porcentaje proporcional equivalente en función de la duración del contrato de trabajo. Es decir, un trabajador con un contrato de trabajo de 10 meses se entenderá que trabaja a distancia de forma regular si trabaja en su domicilio, o en el lugar que él escoja, durante las jornadas que corresponden a tres meses de trabajo.

¿Es lo mismo «trabajo a distancia» que «teletrabajo»?

Lo cierto es que la mayoría de los trabajadores y empresarios utilizan ambos términos indistintamente, o incluso utilizan solo el término de «teletrabajo»; pero en realidad no son lo mismo. El Estatuto de los Trabajadores ya contemplaba, con una escueta regulación, el trabajo a distancia en el Artículo 13; pero no hacía mención al «teletrabajo». El Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia, si distingue ahora entre trabajo a distancia y «teletrabajo».Trabajo a distancia es aquel en el que la actividad laboral se presta en el domicilio de la persona trabajadora o en el lugar elegido por esta, durante toda su jornada o parte de ella, con carácter regular; como hemos dicho.Y «teletrabajo» es, según la norma, aquel trabajo a distancia, es decir, que se realiza desde casa o desde el lugar elegido por el trabajador, pero mediante el uso exclusivo o prevalente de medios y sistemas informáticos, telemáticos y de telecomunicación. O dicho de otra forma, el teletrabajo exige el uso de las nuevas tecnologías de comunicación. Ejemplo de trabajo a distancia sería el de una persona que cose para una empresa textil en su casa, o el de un arquitecto que realiza los proyectos para una promotora desde su casa o su estudio. Y ejemplos de teletrabajo son los agentes de banca o seguros, o los ingenieros infomáticos, que desde su casa, con el ordenador, el móvil o la tablet acceden a la red de la empresa y cuentan con un cauce de telecomunicación con la empresa.

¿El empleado que trabaja a distancia tiene los mismos derechos que el que lo hace de forma presencial?

El Estatuto de los Trabajadores ya señalaba que los trabajadores a distancia tienen los mismos derechos que los que prestan sus servicios en el centro de trabajo de la empresa, salvo aquellos que sean inherentes a la realización de la prestación laboral de manera presencial. El Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre, establece de forma expresa que las personas que desarrollan trabajo a distancia tendrán los mismos derechos que tendrían si prestasen servicios en el centro de trabajo de la empresa, salvo aquellos que sean inherentes a la realización de la prestación laboral de manera presencial, y no podrán sufrir perjuicio en ninguna de sus condiciones laborales, incluyendo retribución, estabilidad en el empleo, tiempo de trabajo, formación y promoción profesional.De forma más concreta, se establece que el trabajador a distancia debe percibir, como mínimo, la retribución total establecida para su grupo profesional, nivel, puesto y funciones, así como los complementos establecidos para las personas trabajadoras que solo prestan servicios de forma presencial, particularmente aquellos vinculados a las condiciones personales, los resultados de la empresa o las características del puesto de trabajo. Y, al igual que los trabajadores presenciales, los trabajadores a distancia no podrán sufrir modificación en las condiciones pactadas, en particular en materia de tiempo de trabajo o de retribución, por las dificultades, técnicas u otras no imputables a la persona trabajadora, que eventualmente pudieran producirse, sobre todo en caso de teletrabajo. Las empresas están obligadas a evitar cualquier discriminación, directa o indirecta, particularmente por razón de sexo, de las personas trabajadoras que prestan servicios a distancia. Las empresas también deben garantizar la participación efectiva en las acciones formativas de las personas que trabajan a distancia, en términos equivalentes a las de las personas que prestan servicios en el centro de trabajo de la empresa; y también deben garantizar la formación necesaria para el adecuado desarrollo de su actividad tanto al momento de formalizar el acuerdo de trabajo a distancia como cuando se produzcan cambios en los medios o tecnologías utilizadas. Las personas que trabajan a distancia tienen derecho, en los mismos términos que las que prestan servicios de forma presencial, a la promoción profesional, debiendo la empresa informar a aquellas, de manera expresa y por escrito, de las posibilidades de ascenso que se produzcan, ya se trate de puestos de desarrollo presencial o a distancia.Finalmente, las personas que realizan trabajo a distancia tienen los mismos derechos que las personas trabajadoras presenciales en materia de conciliación y corresponsabilidad, incluyendo el derecho de adaptación a la jornada establecido en el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores (conocido como «jornada a la carta», a fin de que no interfiera el trabajo con la vida personal y familiar.

¿Puede imponerse el trabajo a distancia, sea por el trabajador o por la empresa?

La respuesta es NO. El Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre, establece que el trabajo a distancia será voluntario tanto para la persona trabajadora como para la empleadora y requerirá la firma del acuerdo de trabajo a distancia, que se regula en esta propia norma. Este acuerdo puede formar parte del contrato de trabajo inicial o puede realizarse en un momento posterior. Además, dada la voluntariedad establecida, la Ley permite revertir la decisión de trabajar a distancia, tanto para la empresa como para la persona trabajadora. Finalmente, y para garantizar la voluntariedad, se establece que la negativa de la persona trabajadora a trabajar a distancia, la decisión de volver al trabajo presencial y las dificultades para el desarrollo adecuado de la actividad laboral a distancia que estén exclusivamente relacionadas con el cambio de una prestación presencial a otra que incluya trabajo a distancia, no serán causas justificativas de la extinción de la relación laboral ni de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo. Es decir, NO se puede despedir o modificar las condiciones de trabajo al trabajador que se niegue a trabajar a distancia o que precise cierta adaptación cuando cambie de la modalidad presencial a la de trabajo a distancia.

¿Cómo se debe hacer el acuerdo para el trabajo a distancia?

El primer requisito es que debe realizarse por escrito. Como ya se ha adelantado, el acuerdo puede hacerse en el momento de la firma del contrato de trabajo inicial o puede realizarse en un momento posterior. Eso sí, debe formalizarse antes de que se inicie el trabajo a distancia. Además, se lleva a cabo una modificación del texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, para considerar como infracción grave el no formalizar por escrito el acuerdo de trabajo a distancia en los términos y con los requisitos legal y convencionalmente previstos. La empresa debe entregar a la representación legal de las personas trabajadoras una copia de todos los acuerdos de trabajo a distancia que se realicen y de sus actualizaciones, en un plazo no superior a diez días desde su formalización, que la firmará a efectos de acreditar que se ha producido la entrega. Por último, la copia básica del acuerdo de trabajo a distancia se enviará también a la oficina de empleo.Cuando no exista representación legal de las personas trabajadoras también deberá formalizarse copia básica y remitirse a la oficina de empleo.

¿Y qué debe reflejarse en el acuerdo para trabajar a distancia?

El artículo 7 del Real Decreto-Ley 28/2020, de 22 de Septiembre, regula el contenido mínimo obligatorio del acuerdo de trabajo a distancia, sin perjuicio de la regulación que pueda establecerse al respecto en los convenios o acuerdos colectivos.Ese contenido mínimo es el siguiente:

Inventario de los medios, equipos y herramientas que exige el desarrollo del trabajo a distancia concertado, incluidos los consumibles y los elementos muebles, así como de la vida útil o periodo máximo para la renovación de estos.

Enumeración de los gastos que pudiera tener la persona trabajadora por el hecho de prestar servicios a distancia, así como forma de cuantificación de la compensación que obligatoriamente debe abonar la empresa y momento y forma para realizar la misma, que se corresponderá, de existir, con la previsión recogida en el convenio o acuerdo colectivo de aplicación.

Horario de trabajo de la persona trabajadora y dentro de él, en su caso, reglas de disponibilidad.

Porcentaje y distribución entre trabajo presencial y trabajo a distancia, en su caso.

Centro de trabajo de la empresa al que queda adscrita la persona trabajadora a distancia y donde, en su caso, desarrollará la parte de la jornada de trabajo presencial.

Lugar de trabajo a distancia elegido por la persona trabajadora para el desarrollo del trabajo a distancia.

Duración de plazos de preaviso para el ejercicio de las situaciones de reversibilidad, en su caso.

Medios de control empresarial de la actividad.

Procedimiento a seguir en el caso de producirse dificultades técnicas que impidan el normal desarrollo del trabajo a distancia.

Instrucciones dictadas por la empresa, con la participación de la representación legal de las personas trabajadoras, en materia de protección de datos, específicamente aplicables en el trabajo a distancia.

Instrucciones dictadas por la empresa, previa información a la representación legal de las personas trabajadoras, sobre seguridad de la información, específicamente aplicables en el trabajo a distancia.

¿El acuerdo de trabajo a distancia se puede modificar?

SÍ. Las condiciones establecidas en el acuerdo de trabajo a distancia, incluido el porcentaje de presencialidad, pueden modificarse por acuerdo entre la empresa y la persona trabajadora, que debe constar por escrito con carácter previo a su aplicación. Esta modificación también debe comunicarse a la representación legal de las personas trabajadoras.

¿Quién debe asumir el coste de los medios necesarios para trabajar a distancia?

El Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de Septiembre, contempla el derecho de las personas que trabajan a distancia a la dotación y mantenimiento adecuado por parte de la empresa de todos los medios, equipos y herramientas necesarios para el desarrollo de la actividad, de conformidad con el inventario incorporado en el acuerdo de trabajo a distancia y con los términos establecidos, en su caso, en el convenio o acuerdo colectivo de aplicación. La empresa también debe garantizar la atención precisa en el caso de dificultades técnicas, especialmente en el caso de teletrabajo.Además, el desarrollo del trabajo a distancia deberá ser sufragado o compensado por la empresa, y no podrá suponer la asunción por parte de la persona trabajadora de gastos relacionados con los equipos, herramientas y medios vinculados al desarrollo de su actividad laboral.Los convenios o acuerdos colectivos podrán establecer el mecanismo para la determinación, y compensación o abono de estos gastos.

¿Y cómo se regula la jornada y el tiempo de trabajo en la modalidad de trabajo a distancia?

La norma dice que estos aspectos deben contemplarse en el acuerdo de trabajo a distancia y la negociación colectiva; pero que, en cualquier caso, respetando los tiempos de disponibilidad obligatoria y la normativa sobre tiempo de trabajo y descanso, la persona que desarrolla trabajo a distancia podrá flexibilizar el horario de prestación de servicios establecido. La obligación de registro de la jornada es aplicable al trabajo a distancia; por lo que el sistema de registro horario que se regula en el artículo 34.9 del Estatuto de los Trabajadores, de conformidad con lo establecido en la negociación colectiva, deberá reflejar fielmente el tiempo que la persona trabajadora que realiza trabajo a distancia dedica a la actividad laboral, sin perjuicio de la flexibilidad horaria citada antes, y deberá incluir, entre otros, el momento de inicio y finalización de la jornada.

Entonces, ¿puede la empresa controlar la actividad del empleado que trabaja a distancia?

Lógicamente, la empresa puede controlar que el empleado que trabaja a distancia cumpla con su obligaciones y con el tiempo de trabajo que corresponde a su jornada; pero, dada la modalidad de prestación de servicios, la empresa debe tener claro que la utilización de los medios telemáticos y el control de la prestación laboral mediante dispositivos automáticos debe respetar el derecho a la intimidad y a la protección de datos, en los términos previstos en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, de acuerdo con los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad de los medios utilizados.

Además, las empresas deberán establecer criterios de utilización de los dispositivos digitales respetando en todo caso los estándares mínimos de protección de su intimidad de acuerdo con los usos sociales y los derechos reconocidos legal y constitucionalmente. En su elaboración deberá participar la representación legal de las personas trabajadoras.

Los convenios o acuerdos colectivos podrán especificar los términos dentro de los cuales las personas trabajadoras pueden hacer uso por motivos personales de los equipos informáticos puestos a su disposición por parte de la empresa para el desarrollo del trabajo a distancia, teniendo en cuenta los usos sociales de dichos medios y las particularidades del trabajo a distancia.

Asimismo, se refleja el derecho del trabajador a la desconexión digital fuera de su horario de trabajo. Es decir, fuera del horario pactado, el trabajador no tiene por qué estar conectado a los medios telemáticos de la empresa, ni tiene obligación de atender llamadas o correos electrónicos.La empresa, previa audiencia de la representación legal de las personas trabajadoras, elaborará una política interna dirigida a personas trabajadoras, incluidas los que ocupen puestos directivos, en la que definirán las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión y las acciones de formación y de sensibilización del personal sobre un uso razonable de las herramientas tecnológicas que evite el riesgo de fatiga informática. En particular, se preservará el derecho a la desconexión digital en los supuestos de realización total o parcial del trabajo a distancia, así como en el domicilio de la persona empleada vinculado al uso con fines laborales de herramientas tecnológicas.

¿Y qué ocurre con los trabajadores que ya realizaban trabajo a distancia antes de esta norma?

Sobre las situaciones de trabajo a distancia existentes antes de esta regulación, el Real Decreto-Ley 28/2020, de 22 de Septiembre, será íntegramente aplicable desde el momento en el que los convenios o acuerdos colectivos que regulen la prestación de servicios a distancia pierdan su vigencia; o, en caso de no tener fecha de vigencia, una vez transcurrido un año desde la publicación en el «Boletín Oficial del Estado», salvo que las partes firmantes de estos acuerden expresamente un plazo superior, que como máximo podrá ser de tres años. Además, deben respetarse los derechos o condiciones más beneficiosas que vinieran disfrutando las personas que prestasen con carácter previo sus servicios a distancia; y que se reflejarán en el acuerdo de trabajo a distancia. El acuerdo de trabajo a distancia regulado en este el Real Decreto-Ley 28/2020, de 22 de Septiembre, deberá formalizarse en el plazo de tres meses desde que el Real Decreto-Ley 28/2020, de 22 de Septiembre, resulte de aplicación a la relación laboral concreta. En idéntico plazo deberán efectuarse adaptaciones o modificaciones de los acuerdos de trabajo a distancia de carácter individual vigentes a la fecha de publicación del Real Decreto-Ley 28/2020, de 22 de Septiembre, no derivados de convenios o acuerdos colectivos.

¿Esta norma se aplica al trabajo a distancia que se realiza a causa del Covid-19?

La Disposición transitoria tercera del Real Decreto-Ley 28/2020, de 22 de Septiembre, señala que al trabajo a distancia implantado excepcionalmente en aplicación del artículo 5 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, o como consecuencia de las medidas de contención sanitaria derivadas de la COVID-19, y mientras estas se mantengan, le seguirá resultando de aplicación la normativa laboral ordinaria. Es decir, esta regulación no se aplica al trabajo a distancia cuya causa sea el Covid-19. No obstante, las empresas estarán obligadas a dotar de los medios, equipos, herramientas y consumibles que exige el desarrollo del trabajo a distancia, así como al mantenimiento que resulte necesario.En su caso, la negociación colectiva establecerá la forma de compensación de los gastos derivados para la persona trabajadora de esta forma de trabajo a distancia, si existieran y no hubieran sido ya compensados.

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